I.

El Derecho constituye un importante instrumento de control social. En un mundo de recursos limitados, y ambiciones y deseos humanos desmedidos, el Derecho cumple la función vital de procurar encauzar un cierto orden de la convivencia social.

El Derecho, a la postre, es la legitimación del poder por medio de la disuasión, la costumbre y, como último recurso, la represión. Su imposición (legitimación) (1), a su vez, conllevaría la seguridad jurídica.

El Derecho y la política, como productos humanos ambos, participan de una relación muy estrecha, incluso me atrevería a decir, simbiótica. A pesar de lo anterior, en ciertos ambientes jurídicos y escolásticos, (el positivismo kelseniano, por más señas), se ha pretendido erigir un inútil cordón sanitario entre ambos conceptos (Derecho y poder).

Desde luego, no hay que hacerle ascos a la política – disciplina tan humana, y por tanto, natural, como el Derecho –. A fin de cuentas, al Derecho, como a Terencio, nada humano le debiera ser ajeno. Según Triepel: «Si llamamos político – esto es, con todo un nuevo significado del cambiante vocablo – a todo aquello que se refiere a los fines del Estado o a su delimitación respecto a los fines individuales, resulta claro que una total comprensión de las normas del Derecho Público es absolutamente imposible sin la inclusión de lo político». (2)

El mismo autor añade más adelante:

No es ninguna exageración si digo que la mayoría de las teorías sobre el Estado que han llegado a ser determinantes para el Derecho Público, y que en gran parte han sido construcciones jurídicas, fueron enunciadas atendiendo a metas políticas y empleadas para justificación de actos de esta misma índole. Las Teorías del pacto social o estatal, de la soberanía, de la división de poderes, no han sido únicamente resultado de la especulación teórica, sino que desde un principio han constituido puntos de apoyo de las finalidades políticas del Estado o de la Iglesia. (3)

Desafortunadamente, hemos reproducido siguiendo al pie de la letra el esquema educativo norteamericano: nuestro Eugenio María de Hostos en sus Lecciones de Derecho Constitucional, se refiere a los norteamericanos como los más positivos y menos teorizantes entre los expositores del Derecho Constitucional.

Como se sabe, la enseñanza del Derecho Constitucional en nuestras universidades suele reducirse al case law.

La ausencia – incluso como materia electiva de un curso de Derecho Político (4) – redunda en nuestro caso particular en una omisión didáctica medular y desvela al menos una connivencia (no quisiéramos pensar que una complacencia). Su efecto neto es que fenómenos tan omnipresentes y manifiestos como la singular relación política entre Puerto Rico y Estados Unidos; su origen en el Tratado de París; la explicación sub silentio de su «legitimidad», basada en un supuesto consentimiento genérico; la imposición de una ciudadanía anómala, al no cumplir esta con los imperativos inherentes a todas las ciudadanías: afinidad, pertenencia y participación; la significativa injerencia del partido político en el gobierno; la simbiosis a menudo tan presente entre la figura del gobernador y la figura del presidente del partido político de mayoría, y muchísimo más no son abordados en el currículo de nuestras facultades de Derecho, y mucho me temo que tampoco en las de Ciencias Sociales. El resultado de tan manifiesta omisión es un agujero negro en torno a estos temas tan fundamentales. Su efecto es la total ignorancia o, quizás peor aún, la descarada tergiversación de la realidad.

II.

El concepto lawfare es un término importado del mundo anglosajón. No figura en el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española (RAE); pero la Fundación del Español Urgente de la RAE (FUNDEU) lo traduce como «persecución judicial, instrumentalización de la justicia, o judicialización de la política» (5). Según la FUNDEU, se refiere al uso en el ámbito político de procedimientos judiciales «con fines de persecución política, desacreditación o destrucción de la imagen pública e inhabilitación de un adversario político».

El término lawfare fue desarrollado a fines del siglo pasado, y se ha generalizado como parte del léxico político para significar la cada vez más común manipulación del sistema judicial para fines políticos (perseguir políticamente a un oponente, desacreditarle o destruir su imagen pública).

El hecho de que el lawfare no es un concepto jurídico en el ordenamiento español no ha sido impedimento para su persistente alusión en relación al caso proces, instruido como secuela de los serios incidentes suscitados en el 2017 en Cataluña, por el intento de realizar un referendo sobre la independencia (en contravención a lo dispuesto en la Constitución Española (arts. 2 y 149).

Los implicados acusan al Tribunal Supremo de España de asumir irregularmente la competencia para juzgar una causa, y de encuadrar los sucesos en los delitos de rebelión o sedición del Código Penal Español.

Los acontecimientos suscitados en Guatemala, donde fuerzas políticas opositoras, amparadas en la fiscalía de la República, intentaron impedir la toma de posesión del presidente electo, Bernardo Árevalo, constituye un ejemplo paradigmático del lawfare. También las condenas del presidente electo de Brasil, Luiz Inácio Lula da Silva, así como también la de la expresidenta Dilma Rousseff, con el fin de destruir su imagen política.

En lo que se refiere a Puerto Rico, el término lawfare no se utiliza, lo que no quiere decir que no surjan situaciones en las que se ha denunciado su uso. En tiempos recientes han proliferado críticas provenientes de diversos sectores, por el alegado uso político de la Oficina del Panel sobre el fiscal independiente (OFEI). (6)

Notas:

1. Los conceptos legalidad y legitimidad no deben confundirse y utilizarse indistintamente, como ocurre tan a menudo. En lo referente al concepto legitimidad vis-a-vis  el concepto legalidad, señala C. J. Friedrich que debemos distinguir claramente entre ambos conceptos: «un orden es legítimo cuando se le reconoce como justo; su legalidad proviene de que tenga alguna base en la ley positiva». J. Friedrich, La filosofía del derecho, Ed. E. C. E., México, pág. 291, (1969).
2. F. Heinrich Triepel, Derecho público y política, Ed. Civitas, Madrid, pág. 53, (1974).
3. Id; pág. 71.
4. Como señala el profesor Rodrigo Borja:
   …[E]l Derecho Constitucional es una de las ramas en que se divide el Derecho Político. Por tanto, la relación lógica entre estas dos disciplinas jurídicas es la de género a especie. Así, todo Derecho Constitucional es Derecho Político, en tanto que no todo Derecho Político es Derecho Constitucional». Rodrigo Borja, Derecho Político y Constitucional, Ed. F. C. E., México, págs. 306- 307 (1992).
5. Como indica el Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua (RAE); judicializar significa «llevar por vía judicial un asunto que podría conducirse por otra vía, generalmente política», y judicialización «acción y efecto de judicializar”. Por su parte, instrumentalizar significa «utilizar algo o a alguien como instrumento para conseguir un fin» e instrumentalización «acción y efecto de instrumentalizar».
6. Ley Núm. 2 de 23 de febrero de 1988, según enmendada.