Memorias del
7mo Congreso de Derecho Civil

I. Introducción

En este trabajo se presentan los conceptos relacionados con la gestación por subrogación, proceso al que algunos se refieren como “maternidad subrogada”. También abordaré diversos acercamientos sobre la práctica de esta forma de gestación asistida existentes al presente en los ordenamientos jurídicos de algunos países. Además, ofrezco recomendaciones sobre asuntos esenciales que debe incluir la política pública sobre esta materia. En la última parte del escrito presentaré un resumen de la situación en Puerto Rico tras los casos RPR & BJJ, Ex parte^[1] y  Pérez Rodríguez v. López Rodríguez, et al,^[2] resueltos por el Tribunal Supremo, en los que se establece normativa y se interpreta el alcance del Código Civil de Puerto Rico.

II. Conceptos

El acercamiento jurídico a la gestación por subrogación varía entre los países y las regiones y dependiendo del tipo de práctica de que se trate: si la gestación por subrogación tradicional o la gestación por subrogación gestacional. Estos acercamientos discurren desde la perspectiva prohibitiva, a la tolerante, la reglamentación por el Estado, la que propone que la reglamentación debe dejarse en manos de la profesión médica, hasta la que favorece la operación del libre mercado o la comercial.^[3] De igual forma existe una variedad de opiniones entre los diversos feminismos, sobre esta forma de reproducción asistida.^[4] En la próxima sección de este escrito se explicará cada uno de estos acercamientos.

En los ámbitos de la ciencia, la medicina y el derecho se han incorporado diversos conceptos que resulta necesario aclarar. Comencemos por aclarar quiénes son las personas involucradas en el proceso de gestación por subrogación, aparte de las personas expertas en la ciencia médica que proveen los servicios necesarios para lograr la gestación y eventual nacimiento.

La persona gestante subrogada es aquella que en el ejercicio de su autonomía presta su útero para la gestación con el propósito de apoyar a otra persona o pareja que quiere ejercer la maternidad y que por diversas razones no puede llevar a término un embarazo. La persona gestante subrogada no intenta ser madre ni ejercer la maternidad. Es por esta razón que no se recomienda utilizar el concepto “maternidad subrogada” para referirse a esta forma de gestación. El uso de ese término impone a la persona gestante subrogada un rol maternal que no responde a su decisión y puede colocar sobre esta un elemento de presión social, pues le adscribe la categoría de madre con toda la carga de género que ello implica. La persona gestante subrogada puede ofrecer su apoyo de forma gratuita, aunque siempre debe recibir compensación financiera para atender las necesidades que genera el embarazo. También puede ofrecer sus servicios mediante compensación económica en los lugares en que ello está permitido. Es requisito indispensable que de su consentimiento al proceso de forma libre e informada y contar con el derecho a tomar la decisión de retirarse del mismo en un momento oportuno que se recomienda establecer mediante acuerdo con la madre intencional, el padre intencional o ambos, según sea el caso.

La madre intencional o comitente es una mujer que por razones diversas no puede llevar a término un embarazo o ni siquiera iniciarlo en su propio vientre y acude al apoyo, la solidaridad y la contratación con una persona gestante subrogada para hacer realidad su intención de tener prole. La madre intencional ha decidido y tiene la intención de ejercer la maternidad y esa intención es decisiva al evaluar la naturaleza del acuerdo de gestación por subrogación. La madre intencional o comitente en ocasiones puede aportar su material genético, óvulos, para el proceso de fecundación; cuando ello no es posible puede utilizar óvulos provistos por donantes o por la persona gestante subrogada. La madre intencional o comitente puede participar en el proceso sola o con su pareja. Si se trata de una pareja de dos mujeres en ese caso participan dos madres intencionales o comitentes.

El padre intencional o comitente es un hombre que participa en un proceso de gestación por subrogación con la intención de tener prole; puede aportar su material genético o utilizar el de donantes. De igual forma que en el caso de la madre intencional o comitente, puede participar en el proceso solo o con su pareja. Si se trata de una pareja de dos hombres participan dos padres intencionales o comitentes.

La criatura concebida mediante gestación por subrogación es la persona que nace luego de un proceso de gestación por subrogación y que cuenta con todos los derechos y la protección que recibe todo menor de edad. El acuerdo de gestación por subrogación debe establecer claramente la responsabilidad de los progenitores intencionales de cuidar y proveer las atenciones que amerita el hijo o hija nacido mediante el proceso de gestación por subrogación. La normativa estatal debe garantizarle la filiación, la identidad y todos los derechos que se reconocen a la niñez.

El concepto gestación por subrogación gestacional se refiere al tipo de gestación por subrogación en que la persona gestante subrogada no aporta material genético propio al proceso de fecundación, solo lleva a término el embarazo. En estos casos se utiliza material genético de la madre intencional o se utilizan óvulos provistos por una donante que, en la mayor parte de las ocasiones, es una donante anónima.

La gestación por subrogación tradicional implica que la persona gestante subrogada no solo lleva el embarazo a término sino que también aporta material genético propio para el proceso de fecundación. En algunas jurisdicciones, en el pasado, cuando han surgido controversias sobre quién es la madre legal de la criatura nacida por gestación por subrogación tradicional los tribunales se han amparado en el vínculo biológico y han decidido a favor de la persona gestante.^[5] Sin embargo, la tendencia contemporánea es a reconocer que los adelantos científicos y médicos aportan soluciones a los problemas de infertilidad, por lo que la gestación por subrogación es parte integral del derecho a la salud y de la libertad reproductiva. Así también se reconoce el ejercicio de la libertad de contratación en los procesos de gestación por subrogación en los que la intención de las partes es elemento fundamental y decisivo, siempre que se garantice el consentimiento libre e informado de todas las personas participantes.

III. Acercamientos a la gestación por subrogación en los ordenamientos jurídicos

Los acercamientos jurídicos sobre la gestación por subrogación varían entre ordenamientos jurídicos por diversas razones y causas. En algunos países privan aspectos de naturaleza religiosa, en otros un afán por evitar los fraudes, especialmente cuando se depende de proveedores de servicios ubicados en países extranjeros y en otros se persigue ofrecer protección a las criaturas nacidas mediante la gestación por subrogación.

Así también encontramos una variedad de opiniones entre los diversos feminismos.^[6] Algunas feministas cuestionan la reproducción por subrogación porque entienden que implica tratar como objeto al cuerpo femenino; otras porque se presta a la explotación de las mujeres que viven en situaciones de pobreza;^[7] o porque promueve el discrimen racial;^[8] otro sector plantea que alimenta el culto a la maternidad que aprisiona a las mujeres en un rol de dominación patriarcal y otro sector feminista apoya la gestación por subrogación porque representa un reconocimiento de la capacidad de agencia y la autonomía reproductiva de las mujeres.^[9]

Este acercamiento feminista abierto a la gestación por subrogación, plantea que las mujeres cuentan con capacidad de agencia para tomar decisiones de forma ética aún dentro de las relaciones de poder patriarcales existentes. Una de esas decisiones puede ser la de participar en acuerdos de gestación subrogada. Esta perspectiva considera la situación desigual y diferenciada entre las mujeres por razones socioeconómicas, raciales, por la diversidad sexual, la identidad de género, el estatus migratorio, entre otras. Sin embargo, no descarta la posibilidad de desmantelar esas desigualdades con acciones cotidianas de resistencia.^[10] En consonancia con esa perspectiva relacional y ética este sector del feminismo exige asegurar la participación de todas las personas involucradas en procesos de gestación por subrogación mediante un consentimiento voluntario, informado y prestado luego de la orientación legal y sicosocial adecuada. Insiste en que este proceso de reproducción asistida debe estar accesible a todas las personas con intención de convertirse en progenitoras, sin explotación económica o relaciones jerárquicas patriarcales y que el Estado debe proveer acceso a los servicios necesarios de forma gratuita.

Veamos qué plantean en específico los diversos acercamientos adoptados en algunos ordenamientos jurídicos.

A. El acercamiento prohibitivo

 Este abordaje a la gestación por subrogación a su vez es variado. Discurre desde la total prohibición de la gestación por subrogación, en cualquier forma, a la prohibición de la gestación por subrogación tradicional —aquella en la que la persona gestante provee su material genético. En otros países se ha instaurado la prohibición de la gestación por subrogación onerosa, la que se establece mediante contrato con compensación para la persona gestante y solo se permite la llamada gestación por subrogación “altruista”.

Entre las razones alegadas para justificar la prohibición se encuentran, por ejemplo, planteamientos basados en la idea de que la gestación por subrogación es una forma de mercantilización de la niñez, de las personas con capacidad para gestar y de la gestación misma. Otros señalan que la gestación por subrogación resta poder a las mujeres sobre los procesos reproductivos y los transfiere a los profesionales médicos, y constituye una mercantilización del útero, lo que violenta la dignidad de las mujeres.

Un planteamiento que ha generado reacciones desde las organizaciones defensoras de los derechos de las mujeres sugiere que este procedimiento aumenta la posibilidad de explotación de las personas gestantes que viven en situaciones de vulnerabilidad, tales como la pobreza, la violencia por la pareja o la familia y además impone a las mujeres el rol de ser madres.

El acercamiento de la prohibición se ha criticado por diversas razones. Tiene el efecto de que las personas que necesitan la gestación por subrogación se trasladan a otras jurisdicciones con acercamientos más permisivos. Ello ha lugar al aumento en la práctica de la gestación por subrogación internacional, usualmente sin reglamentación adecuada. Las personas progenitoras intencionales regresan a la jurisdicción prohibitiva con las criaturas concebidas mediante el proceso y se hace necesario salvaguardar los derechos de las niñas y niños en un sistema que no se ha preparado para ello.

Cabe señalar que la prohibición también genera discrimen por condición socioeconómica, puesto que solo quienes tienen medios económicos para viajar y contratar en el exterior consiguen acceso a poder resolver sus problemas de infertilidad que se remedian mediante la gestación por subrogación. El acercamiento prohibitivo también genera discrimen por razón de sexo-género, puesto que la infertilidad masculina puede atenderse mediante donación de esperma, pero los problemas de infertilidad femenina relacionados a la gestación in utero no pueden resolverse mediante donación de óvulos.

Francia y Alemania han prohibido la práctica de la gestación por subrogación y España ha prohibido la subrogación tradicional. En la América Latina y el Caribe existe una prohibición total en los estados de San Luis Potosí y Querétaro de México y en Guatemala se ha prohibido la gestación por subrogación tradicional mediante interpretación de la Corte Constitucional.

B. El acercamiento de la tolerancia

 Conforme a este acercamiento, los operadores del ordenamiento jurídico, las legislaturas y las agencias administrativas concernidas optan por no reglamentar la gestación por subrogación, ni la prohíben ni la regulan. Sin embargo, tienen que reconocer los efectos de la práctica cuando se presentan reclamos para inscribir las criaturas nacidas mediante este proceso o cuando surgen controversias entre la persona gestante subrogada y las personas progenitoras intencionales. Entre las razones esbozadas para justificar la mera tolerancia de la práctica de la gestación por subrogación sin reglamentarla se mencionan el hecho de que no se ha logrado un consenso legislativo o político sobre la importancia y el valor del proceso para las personas o para las parejas con dificultades de infertilidad.

Como consecuencia, en estas jurisdicciones, ante la disyuntiva que plantea la llegada de una criatura mediante la gestación por subrogación, los tribunales han tenido que adoptar un rol decisivo y esbozar soluciones jurídicas ad hoc para atender los asuntos concretos que ello genera. Por ejemplo, las agencias gubernamentales y los tribunales se enfrentan a controversias que ameritan permitir el reconocimiento y la filiación de las criaturas nacidas mediante procesos de gestación por subrogación; reconocer la maternidad de la madre intencional y en ocasiones utilizar los procesos de adopción para dar paso a la filiación. Además, deben atender a la protección de los intereses de las niñas, niños y adolescentes concebidos mediante procesos de gestación por subrogación, garantizar los derechos de las personas involucradas (persona gestante subrogada y progenitoras intencionales), interpretar los contratos de gestación por subrogación y su legalización y dar validez a la práctica médica.

La ausencia de reglamentación y de políticas públicas claras también genera problemas que  limitan la autonomía reproductiva de la persona gestante que quiere apoyar a las personas progenitoras intencionales; traslada a los tribunales la resolución de las disputas, controversias o determinaciones esenciales requeridas para reconocer la personalidad y la capacidad de las criaturas nacidas mediante la gestación por subrogación y promueve el uso de servicios en otros países que resultan costosos financiera y emocionalmente para las personas participantes y en ocasiones dan lugar a abusos y acciones fraudulentas.

Australia, Reino Unido y Hong Kong han adoptado enfoques tolerantes. En América Latina y el Caribe han seguido este derrotero Argentina, Chile, Costa Rica, Perú y República Dominicana. Esta era la situación en Puerto Rico hasta que se aprobó el Código Civil revisado en el año 2020 y mediante la jurisprudencia del Tribunal Supremo en 2021 y 2022.

La reacción gubernamental de mera tolerancia ha dado lugar a que, en algunos países, la profesión médica asuma la tarea de desarrollar reglas y guías para garantizar servicios médicos éticos y minimizar las controversias y conflictos que pueden surgir entre las partes participantes.

C. El acercamiento de la reglamentación por la profesión médica

En algunas jurisdicciones en las que el Estado no ha reglamentado la gestación por subrogación, el acceso a esta se realiza conforme a pautas médicas y éticas. Aunque estas pautas no son jurídicamente vinculantes, las clínicas y las personas profesionales de la salud que ofrecen los servicios las utilizan e incorporan en los acuerdos a los que consienten las personas interesadas en la provisión de sus servicios. Usualmente una asociación o colegio médico emite las pautas mediante resolución, guías o reglamentación interna.

Algunos de los requisitos que establecen las guías y los reglamentos de la profesión médica incluyen que la participación tanto de la personas gestante como la madre o padre intencional sea de carácter no lucrativo o comercial; las personas progenitoras intencionales deben garantizar el tratamiento y seguimiento médico físico y emocional a la persona gestante; la persona gestante debe contar con capacidad de obrar y acreditar su aptitud clínica y emocional para participar en el proceso. En algunos países estos reglamentos requieren que exista una relación de parentesco entre la persona gestante con alguno de los progenitores intencionales de por lo menos hasta el cuarto grado de consanguinidad, que la persona gestante tenga un hijo o hija propia y cuente con autorización del cónyuge o la pareja.

En cuanto a las personas progenitoras intencionales la reglamentación médica puede establecer como requisito  que cuenten con capacidad de obrar; que exista un problema médico o un obstáculo que impide o contrarresta el embarazo comprobado medicamente; que se acredite la idoneidad clínica y emocional mediante informe médico. Además, en algunos países, se ofrece el servicio independientemente de la orientación sexual o la identidad de género y, cuando se utiliza material genético donado, que no procede de parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad, los donantes no deben conocer la identidad de los receptores y viceversa.

La profesión médica adopta este acercamiento porque los desarrollos científicos, las necesidades expresadas por las y los pacientes, la responsabilidad ética y moral de la profesión médica de proveer alivio a situaciones de salud, les han impelido a ofrecer los servicios pero de manera auto reglamentada. Sin embargo, se trata de reglamentación de la profesión médica que no puede establecer normativa sobre asuntos muy importantes como la filiación y la identidad nacional de las criaturas. Los contratos que celebran las partes en el contexto de la clínica u oficina que les ofrece los servicios pueden ser impugnados cuando surgen conflictos entre las partes. Este estado de cosas genera incertidumbre jurídica sobre el proceso, los derechos de la persona gestante subrogada, de las personas progenitoras intencionales y de las criaturas.

En Japón, Corea del Sur y en América Latina, específicamente Brasil, las organizaciones médicas han emitido guías y normativas para orientar a la profesión médica. En Puerto Rico, hasta las recientes determinaciones del Tribunal Supremo, la práctica de la gestación por subrogación se regía por la profesión médica que utilizaba guías emitidas por asociaciones de Estados Unidos. A pesar del reconocimiento de la gestación por subrogación tradicional y gestacional por la jurisprudencia, las guías de la profesión médica continuaran utilizándose mientras no se adopte política pública específica al respecto.

D. El acercamiento de la reglamentación por el Estado

En los ordenamientos jurídicos en que el Estado reglamenta y establece los requisitos aplicables a la gestación por subrogación se emiten normas que operan desde que inicia el proceso de consulta médica y la contratación. Se disponen criterios de elegibilidad tanto para la persona gestante subrogada como para las progenitoras intencionales; se garantiza que la filiación, así como los derechos y responsabilidades que emanan de esta corresponden a las personas progenitoras intencionales y que la biología sede ante la intención de ser madre o padre que es lo determinante para la filiación. En algunos ordenamientos jurídicos  se requiere obtener un permiso de las autoridades gubernamentales o judiciales antes de iniciar el proceso y, en otros, el proceso está disponible tanto para parejas casadas como para las parejas en uniones de hecho y para las personas solteras, independientemente de la orientación sexual y la identidad de género.

La reglamentación estatal puede adoptarse mediante legislación o mediante normativa administrativa. Contar con una política pública clara y precisa es esencial para reducir los conflictos, garantizar el derecho a la libertad reproductiva y a escoger tener prole. Sin embargo, dependiendo del tipo de reglamentación adoptada se pueden generar problemas, especialmente si es restrictiva, puesto que puede limitar la autonomía reproductiva, interferir con la práctica de la medicina y dar paso a que las personas opten por salir del país y procurar los servicios de gestación por subrogación a nivel intencional con los problemas que ello puede generar.

Grecia, Israel, Nueva Zelanda, Portugal y África del Sur han adoptado reglamentación estatal. India y Pakistán cambiaron de un acercamiento de libre mercado a reglamentación muy exigente en respuesta a reclamos sobre la explotación de las personas gestantes. En América Latina y el Caribe los estados de Tabasco y Sinaloa en México; Uruguay, Cuba y Puerto Rico han adoptado reglamentación estatal, aunque en Puerto Rico mediante una disposición en el Código Civil y jurisprudencia interpretativa pero resulta incompleta porque no se han atendido aspectos específicos fundamentales.

De hecho, tanto la falta de reglamentación como la reglamentación restrictiva han creado un aumento en la oferta de la gestación por subrogación de libre mercado y la comercial, esta última implica la intervención de una agencia privada que se encarga de múltiples aspectos del proceso.

E. El acercamiento comercial

Esta es una manera de reglamentar el ofrecimiento de la gestación por subrogación mediante legislación que reconoce la autonomía de la voluntad y la libertad de contratación de la persona gestante subrogada y la de las personas progenitoras intencionales. Se establece la posibilidad de crear una organización privada que organiza todo el proceso y recibe honorarios por sus servicios. La agencia provee servicios de búsqueda, selección preliminar y pareo entre la persona gestante y las progenitoras intencionales. Además, provee servicios de consejería, manejo de casos y grupos de apoyo. Entre sus funciones está facilitar la contratación entre las partes, que puede incluir un paquete de beneficios para la persona gestante, tales como: compensación, arreglos financieros para cubrir los gastos médicos, entre otros.

Israel permite la gestación por subrogación comercial y la reglamenta por ley y cuenta con una Comisión encargada de revisar los acuerdos, antes del procedimiento y permite a las agencias privadas servir de intermediarios en todo el proceso.^[11]

F. El acercamiento de libre mercado

Este acercamiento se desarrolla en ordenamientos jurídicos en que el Estado no reglamenta los procesos de gestación por subrogación y no dispone requisitos relacionados a quiénes pueden establecer contratos o acuerdos de gestación por subrogación. Deja todos los aspectos del proceso a los arreglos privados entre las partes interesadas. Este acercamiento es distinto al comercial, puesto que no participa una agencia privada intermediaria entre las partes contratantes.

En el estado de California, Rusia, Ucrania y el país de Georgia se sigue este acercamiento y se justifica porque garantiza la autonomía reproductiva. Se trata a la gestación por subrogación como un servicio y a las personas gestantes como proveedoras de un servicio como cualquier otro tipo de trabajo o servicio.

Aunque este acercamiento garantiza mayor autonomía y libertad, no atiende el desbalance de poder que puede generar el contexto, tiempo, lugar y manera en que se lleva a cabo la negociación de las condiciones y los acuerdos entre los particulares involucrados y puede dar lugar a que se instaure un tipo de gestación por subrogación comercial sin reglamentación.

En Estados Unidos, como la gestación por subrogación es un aspecto de la persona y las relaciones familiares, se observa una variedad de acercamientos, desde la prohibición hasta el libre mercado. Un tercio de los Estados cuenta con reglamentación mediante legislación. En otros se han reglamentado aspectos sobre la validez de los contratos y los derechos de los menores mediante jurisprudencia. De otra parte, las asociaciones médicas han esbozado guías y normativa para la profesión médica que ofrece los servicios.^[12]

G. ¿Cuál es el mejor acercamiento a la gestación por subrogación?

Más allá de sugerir uno u otro acercamiento, las personas expertas en este tema recomiendan unos temas claves que debe atender la política pública sobre la gestación por subrogación. En primer lugar, debe iniciar por reconocer la necesidad del cambio; la ciencia y la tecnología proveen opciones nuevas a las personas para la gestación y la procreación, las personas las necesitan y las reclaman. Debe, además, establecer certeza legal, ya sea mediante legislación o reglamentación que debe establecer:

• La validez de los contratos de gestación por subrogación
• La naturaleza de la remuneración para la persona gestante subrogada
• Si la persona gestante puede arrepentirse, hasta qué momento y si este derecho solo estará disponible en la gestación por subrogación tradicional
• El proceso a seguir para la inscripción de la filiación de la criatura nacida mediante gestación por subrogación
• Las obligaciones de las personas progenitoras intencionales
• Garantizar los derechos de las criaturas mediante gestación por subrogación, tales como identidad, nacionalidad y filiación; entre otros
• Garantizar la libertad y autonomía reproductiva de la persona gestante subrogada y de las personas progenitoras intencionales
• Reconocer la realidad de que existen procesos de gestación por subrogación a nivel internacional y tomar medidas para atender sus efectos.
• Establecer un registro de los datos que permitan medir y conocer las características y la extensión de la práctica de la gestación por subrogación en el país
• Proveer medidas para evitar la explotación de las personas gestantes subrogadas y de las personas progenitoras intencionales.

IV. La situación en Puerto Rico^[13]

El ordenamiento jurídico en Puerto Rico tanto por la vía legislativa, la administrativa, como la jurisprudencia había guardado silencio sobre la gestación por subrogación hasta el verano de 2020 cuando se aprobó la revisión del Código Civil. Por su parte, luego de la entrada en vigor del Código Civil revisado, el Tribunal Supremo de Puerto Rico resolvió dos casos sobre la gestación por subrogación. El 17 de junio de 2021 emitió una sentencia en el caso RPR & BJJ, Ex parte^[14] y al plazo de un año, el 12 de Julio de 2022, resolvió el caso Pérez Rodríguez v. López Rodríguez et al.^[15] Entender la magnitud del alcance de la determinación del Tribunal requiere comentar brevemente el caso resuelto en junio de 2021.

En el caso RPR & BJJ, Ex parte correspondió al Tribunal Supremo de Puerto Rico resolver si procedía la inscripción por reconocimiento voluntario a nombre de la madre intencional de una criatura nacida mediante un proceso de gestación por subrogación gestacional, es decir cuando el material genético utilizado no procedía de la persona gestante. La madre intencional, RPR y su esposo BJJ, se sometieron a un proceso de gestación asistida con los espermatozoides del esposo y los óvulos de una donante anónima; el embrión fue implantado en el útero de una mujer sin vínculo genético con este. Tras el nacimiento de la criatura, la pareja presentó una petición ante el Tribunal de Primera Instancia para inscribir al menor como hijo suyo y la acompañaron con una declaración jurada suscrita por la mujer gestante el día posterior al parto, en la que renunciaba voluntariamente a los derechos y responsabilidades sobre la criatura que pudieran surgir por razón del parto.

El Tribunal de Primera Instancia ordenó que se notificara la petición a la Procuradora de Asuntos de la Familia y al Departamento de la Familia. La Procuradora se allanó a que el Tribunal ordenara al Registro Demográfico a inscribir a la criatura con la información del esposo por ser el padre biológico, pero requirió que la esposa, madre intencional, tramitara una solicitud de adopción. Luego de escuchar testimonio y de analizar el acuerdo de subrogación gestacional, el consentimiento para la transferencia de los embriones y otros documentos, el Tribunal concedió la petición de reconocimiento voluntario y ordenó al Registro Demográfico proceder a inscribir la filiación del menor con la madre intencional, sin necesidad de un procedimiento de adopción. El Tribunal señaló que en nuestro ordenamiento jurídico no existía una ley aplicable a la filiación en situaciones de gestación por subrogación y justificó su determinación conforme a la equidad, según establecida en el Artículo 7 del Código Civil de Puerto Rico de 1930, vigente a la fecha.

La Oficina del Procurador General de Puerto Rico, organismo encargado de defender la legislación existente, acudió al Tribunal de Apelaciones y planteó que el foro primario había incurrido en abuso de discreción porque el único remedio disponible para la madre intencional era la adopción. El Tribunal de Apelaciones por mayoría de un panel de tres jueces revocó al Tribunal de Primera Instancia y estableció que el ordenamiento jurídico disponía que la maternidad es determinada por el parto, conforme al Artículo 113 del Código Civil vigente a la fecha de la determinación.

Inconformes con la decisión, la madre intencional y su esposo acudieron al Tribunal Supremo. El Procurador General compareció en representación del Estado y planteó nuevamente que el Tribunal de Primera Instancia incurrió en error al recurrir a la figura de la madre intencional y que la filiación en el caso de la madre intencional solo podía lograrse mediante la adopción. Una mayoría de los jueces del Tribunal Supremo resolvió que:

[A]unque el elemento biológico es un principio básico en materia filiatoria, no es suficiente para establecer como realidad jurídica que una persona desciende de la otra.^[16] … la relación biológica no es una condición necesaria ni suficiente de la relación filial.^[17]

La opinión mayoritaria señaló que tal como la presunción de paternidad por matrimonio y, posteriormente, por reconocimiento voluntario podía ser impugnada con cualquier prueba idónea y concluyente que la revirtiera, así también correspondía reconocerlo para la presunción de maternidad por el parto que establecía el artículo antes citado.  A esos efectos dispuso:

… es posible que, tras recibir cualquier prueba idónea y concluyente, el tribunal descarte la presunción de maternidad de la mujer que aparenta tenerla por la presunción que reconocía el parto como prueba de filiación materna y la filiación puede darse por un acto jurídico que impone derechos y obligaciones específicas a las partes con consecuencias indelebles y cuya trascendencia es innecesario recalcar.^[18]

La opinión mayoritaria del Tribunal Supremo recurrió a lo dispuesto por el Código Civil de Puerto Rico de 2020, que, aunque mantuvo la presunción de maternidad por el parto, dispone en el Artículo 556 que la filiación puede tener lugar por métodos de procreación asistida. Además, indicó que el Artículo 567 de dicho Código dispone que el parto determina la maternidad, excepto en casos de maternidad subrogada en los que la mujer gestante no tiene vínculo genético alguno con el hijo que se desprende de su vientre y desde el principio su intención original fue llevar el embarazo a término para otra persona. (Énfasis suplido). En la opinión se señala que el Código Civil promulgado en 2020 “reconoce expresamente la acción de impugnación de la maternidad de probarse que hubo un acuerdo de subrogación. La presunta progenitora, la madre biológica o la madre intencional tiene acción legitimada para impugnar la maternidad reconocida jurídicamente”.^[19]

La determinación del Tribunal en el caso RPR & BJJ, Ex parte implicó un paso de avance y dio concreción a las nuevas disposiciones incluidas en el Código Civil de 2020. Sin embargo, se mantuvo la distinción entre la maternidad intencional en situaciones de gestación por subrogación gestacional y la tradicional, cuando el material genético utilizado corresponde a la mujer gestante.

Un año más tarde, el Tribunal Supremo enfrentó precisamente el planteamiento en una gestación por subrogación tradicional (en la que se usó el material genético de la persona gestante) en el caso Pérez Rodríguez v. López Rodríguez, et al.^[20] Este caso involucra a dos hermanas de vínculo sencillo por la línea materna, Melissa, la madre intencional y Sasha, la persona gestante subrogada. Ante la imposibilidad de concebir experimentada por Melissa, en el 2015 ambas hermanas suscribieron documentos que establecen que Sasha sería la persona gestante y aportaría material genético que se usaría junto al del esposo de Melissa para un proceso de gestación por subrogación tradicional. Los documentos establecían que Sasha llevaría a término el embarazo y entregaría la criatura a Melissa y su esposo.

El 29 de junio de 2016, nació la criatura y el mismo día el padre y la madre intencional suscribieron una declaración jurada conjunta reconociéndole y acudieron a realizar la inscripción requerida al Registro Demográfico, agencia encargada de mantener los datos personales en Puerto Rico. Allí se inscribió al menor como hijo del esposo de Melissa pero se le requirió a ella realizar un proceso de adopción para poder inscribirlo como su hijo. El personal del Registro justificó esta determinación basándose en que el ordenamiento jurídico vigente establecía que “el parto determina la maternidad”, por lo que no procedía inscribir al menor como hijo de Melissa.^[21]

Melissa y su esposo presentaron una Petición urgente de Mandamus ante el Tribunal de Primera Instancia y solicitaron se ordenara al Registro Demográfico a inscribir al menor como hijo de la madre intencional. Tras recibir el testimonio del médico que realizó el procedimiento y de otros testigos, el Tribunal ordenó al Registro aceptar el reconocimiento voluntario de la madre intencional e inscribir al menor con los apellidos de ambos padres intencionales. La Oficina del Procurador General apeló ante el Tribunal de Apelaciones y alegó que el único remedio que tenía la madre intencional en una situación de gestación por subrogación tradicional era la adopción. Pendiente el proceso de apelación, Melissa y su esposo, el padre intencional, se divorciaron.

La hermana (persona gestante subrogada) y el exesposo de Melissa sometieron escritos al Tribunal de Apelaciones en oposición a la orden del Tribunal de Primera Instancia. El Tribunal de Apelaciones revocó dicha determinación. Fundamentó su decisión en que carecía de jurisdicción porque no se incluyó ante el Tribunal de Primera Instancia como parte indispensable a la mujer gestante, ni a su esposo, sino que estos habían comparecido al pleito en calidad de testigos. Inconforme, la madre intencional acudió́ ante el Tribunal Supremo para que revisara esa determinación. El Tribunal Supremo denegó el recurso.

El 25 de enero de 2017, el padre intencional y la mujer gestante subrogada, exmarido y hermana de la madre intencional, acudieron al Tribunal de Primera Instancia para que se privara a la madre intencional de la custodia del menor. Además, solicitaron al Registro Demográfico que el menor fuera inscrito como hijo de la mujer gestante subrogada, hermana de Melissa, por ser la madre biológica y del exmarido de Melissa. El Registro Demográfico expidió́ un certificado de nacimiento para el menor, en el que la mujer gestante figuraba como madre.

El 16 de julio de 2018, la madre intencional presentó ante el Tribunal de Primera Instancia una Demanda de sentencia declaratoria y solicitud de remedio urgente contra su exesposo y medio hermana, así como contra el Registro Demográfico. Alegó que el Artículo 113 del Código Civil vigente entonces adolecía de inconstitucionalidad porque permitía a un hombre reconocer voluntariamente a una criatura, aunque no fuera el padre biológico y le negaba dicho derecho a una mujer. Planteó que a ella el Registro Demográfico le exigió un proceso de adopción en violación de la prohibición constitucional de discrimen por razón de sexo contenida en la Carta de Derechos de la Constitución de Puerto Rico.

La Oficina del Procurador General de Puerto Rico, compareció en representación del Registro Demográfico, toda vez que en la acción se impugnó la constitucionalidad de una disposición del entonces vigente Código Civil de Puerto Rico. La Oficina del Procurador General instó al tribunal a autolimitar su intervención y a evadir la cuestión constitucional, pues, según su parecer, la legislación del Registro Demográfico bastaba para la resolución de la controversia. Planteó que el Artículo 31 de la Ley del Registro Demográfico^[22] permitía a una mujer reconocer voluntariamente a un menor mediante una declaración jurada al efecto y afirmó que ello era suficiente para proceder con la inscripción.

La madre intencional presentó una Moción de Sentencia Sumaria amparándose en la aceptación por el Procurador General de que el derecho vigente permitía a una mujer reconocer voluntariamente a un menor mediante una declaración jurada. La mujer gestante subrogada, su marido y el padre intencional se opusieron a la Moción de Sentencia Sumaria. El Tribunal de Primera Instancia declaró con lugar la Moción de Sentencia Sumaria y ordenó la inscripción del menor a nombre de la madre intencional. En cuanto al planteamiento de inconstitucionalidad del Artículo 113 del Código Civil, vigente entonces, sostuvo que el reconocimiento voluntario que disponía asistía por igual al padre y a la madre intencional.

El padre intencional y la mujer gestante subrogada junto a su esposo, acudieron al Tribunal de Apelaciones y cuestionaron la validez de la determinación del tribunal inferior. El foro apelativo determinó que en cuanto a la presunción de maternidad el Artículo 113 de forma diáfana atribuía al hecho del parto la presunción del vínculo materno filial, sin distinción alguna sobre el estatus marital de la mujer y probado el hecho del parto y la identidad del hijo, la relación materno filial estaba libre de ambigüedades. Reconoció que los avances de la medicina y la ciencia imponían la necesidad de reexaminar las normas jurídicas sobre la filiación para atemperarlas a las diversas realidades sociales y familiares. Sin embargo, concluyó que el vacío jurídico no podía suplirse con acuerdos privados, verbales o escritos carentes de oponibilidad jurídica, ni fundarse, por sí solos, en un anhelo de ser madre o padre ajeno a toda regulación estatal. Descartó la intención de ser padre o madre como fuente para la filiación; resolvió que era ineludible reconocer la existencia de una madre biológica y gestante, que nunca se sujetó a formalidad alguna para renunciar a sus prerrogativas sobre su criatura y revocó la sentencia del Tribunal de Primera Instancia.

La madre intencional acudió al Tribunal Supremo y planteó que el ordenamiento jurídico establecía un trato discriminatorio basado en sexo cuando permitía el reconocimiento voluntario de la paternidad por un hombre sin necesidad de vínculo biológico con la criatura y no así el reconocimiento voluntario de la maternidad por una mujer. El Tribunal Supremo consideró varias controversias. En lo pertinente al tema de la gestación por subrogación consideró: (1) si la presunción de maternidad por razón de parto recogida en el Artículo 113 del Código Civil de 1930 era rebatible y (2) si el reconocimiento voluntario es el mecanismo para establecer la filiación materna de criaturas gestadas mediante la gestación por subrogación tradicional (cuando la madre no tiene vínculo biológico con la criatura).

El Tribunal Supremo recurrió al precedente establecido el año anterior; estableció que el reconocimiento voluntario es el mecanismo adecuado para establecer la filiación materna de criaturas gestadas mediante la gestación por subrogación tradicional y señaló:

… en RPR & BJJ Ex Parte, supra, pautamos que el reconocimiento voluntario es el mecanismo para establecer la filiación materna de forma directa para los menores gestados mediante subrogación gestacional, cuando la mujer gestante no está vinculada genéticamente con el menor. También aclaramos que, para que ello sea así, el menor no puede tener un estado filiatorio anterior o contradictorio al pretendido por el reconocimiento.

Hoy aplicamos ese razonamiento a la controversia de autos. De esta forma, instauramos la norma de que el reconocimiento voluntario materno es el mecanismo disponible para establecer la filiación materna de menores gestados mediante técnicas de subrogación tradicional. Es decir, por medio de este mecanismo la madre intencional del menor puede convertirse en su madre jurídica.^[23] (Énfasis suplido).

En cuanto a la presunción de maternidad por razón de parto, atendió la controversia también recurriendo al precedente establecido en el caso RPR & BJJ, Ex Parte, supra y determinó lo siguiente:

Como bien esta Curia reconoció en RPR & BJJ Ex Parte, … es posible que, tras recibir cualquier prueba idónea y concluyente, el tribunal descarte la presunción de maternidad de la mujer que alumbró al menor.  …  entre la mujer gestante subrogada y la madre intencional se perfeccionó un contrato de maternidad subrogada. …

En nuestro ordenamiento impera la libertad de contratación.  … los contratantes pueden establecer los pactos, clausulas y condiciones que tengan por conveniente.  . . . Esto es compatible con el principio de que los derechos son renunciables, siempre que la ley no prohíba su renuncia o no sea en perjuicio de tercero.^[24]

Sobre la imposición del requisito de adopción —proceso altamente regulado en Puerto Rico que requiere el consentimiento de los progenitores biológicos o la privación de la patria potestad por un tribunal— la opinión mayoritaria nuevamente recurrió al precedente y dispuso que:

En RPR & BJJ Ex parte, supra, reconocimos que el mecanismo de adopción es el más oneroso para establecer o sustituir la filiación original de un menor nacido por procreación asistida.
….
Recordemos que al momento del reconocimiento voluntario de la señora Pérez Rodríguez no había un título registral que estableciera una filiación contradictoria que requiera la ruptura por el acto solemne de adopción. … Según nuestro precedente, en RPR & BJJ Ex parte, supra, en ausencia de un título anterior inscrito que acredite otra filiación, basta con que se presente una declaración jurada ante el Registro Demográfico para hacer valer el reconocimiento voluntario. En ese sentido, establecemos que ello es igualmente aplicable para la inscripción de la filiación materna de menores gestados mediante técnicas de subrogación tradicional.^[25]

Resulta claro que en los casos de gestación por subrogación no es necesario que se complete un proceso de adopción para que el menor sea inscrito a nombre de la madre intencional. En esos casos, indistintamente de si se trata de subrogación gestacional o tradicional, el reconocimiento voluntario de la madre intencional -con el fin de establecer su filiación- se puede practicar mediante una declaración jurada presentada directamente al Registro Demográfico, si la inscripción no está́ en conflicto con una anterior.

Quedó pendiente la controversia en torno a la custodia y a la patria potestad del menor. El Tribunal Supremo determinó que en vista de que el menor llevaba más de cinco de sus seis años de vida bajo la custodia compartida de la mujer gestante subrogada y el padre intencional y tomando en cuenta que la madre intencional había procurado incesantemente que se devolviera el menor a su compañía, lo relacionado a la patria potestad y custodia debía dilucidarse en el proceso correspondiente de relaciones de familia.

V. Conclusión

La decisión del Tribunal Supremo de Puerto Rico, como hemos señalado, sienta precedente en nuestro ordenamiento jurídico y es beneficiosa para las mujeres que no pueden tener un embarazo o llevarlo a término. Permite que puedan recurrir a la reproducción asistida de gestación por subrogación gestacional o tradicional sin escollos para la inscripción como madres de las criaturas nacidas por este medio. Además, coloca a las madres intencionales en el mismo lugar de los padres intencionales, por lo que supera el planteamiento de discrimen creado por la norma que establece la presunción de la maternidad por el parto. Resta, sin embargo, la apertura que deja el Tribunal a que una persona gestante se arrepienta y proceda a inscribir la criatura en el Registro Demográfico inmediatamente después del parto sin que de tiempo a la madre intencional a realizar el reconocimiento voluntario.

La maternidad intencional es un derecho reproductivo. Una mujer que no tiene la posibilidad de gestar tiene derecho al beneficio de los desarrollos científicos, incluida la gestación por subrogación gestacional o tradicional. Obviamente, en ese proceso participa otra persona, quien también tiene derechos, por lo que debe asegurarse su participación voluntaria, consentida e informada en los procesos de contratación. Resta pues el establecimiento en Puerto Rico de política pública sobre los aspectos del proceso de gestación por subrogación que pueda garantizar el ejercicio de los derechos constitucionales de todas las personas involucradas en un marco ético y equitativo.

* Catedrática de Derecho Civil de la Facultad de Derecho de la Universidad Interamericana de Puerto Rico. Esta ponencia fue presentada  en el Conversatorio – La maternidad subrogada: una realidad humana con necesidad de una regulación realista, sensible y digna, en el que también participó la Dra. Alba López Arzola.

[1] 207 DPR 389 (2021).

[2] 210 DPR 163 (2022).

[3] Jens M. Scherpe, Claire Fenton-Glynn & Terry Kaan eds., Eastern and Western Perspectives on Surrogacy (2019).

[4] Lori B. Andrews, Surrogate Motherhood: The Challenge for Feminists, in Lawrence Gostin (ed.), Surrogate Motherhood, 16 Law, Medicine & Health Care 72-80 (1988).

[5] In re Baby M, 537 A.2d 1227 (N.J. 1988).

[6] Lori B. Andrews, Surrogate Motherhood: The Challenge for Feminists, en L. Gostin (ed.), Surrogate Motherhood, 16 Law, Medicine and Health Care 72-80 (1988).

[7] Isa Elfers, Alienation, Commodification, and Commercialization: A Feminist Critique of Commercial Surrogacy Agreements through the Lens of Labor Exploitation and U.S. Organ Donation Law, 33 Hastings Women’s L.J. 151 (2022); Christine L. Kerian, Surrogacy: A Last Resort Alternative for Infertile Women or a Commodification of Women’s Bodies and Children, 12 Wis. Women’s L. J. 113 (1997).

[8] Anita L. Allen, Surrogacy, Slavery and the Ownership of Life, 13 Harv. J.L. & Pub. Pol’y 139 (1990).

[9] Margaret Jane Radin, Market Inalienability, 100 Harv. L. Rev. 1849, 1930 (1987); Pamela Laufer-Ukeles, Mothering for Money: Regulating Commercial Intimacy, 88 Ind. L. J. 1223 (2013); Katherine B. Lieber, Selling the Womb: Can the Feminist Critique of Surrogacy Be Answered?, 68 Ind. L. J. 205 (1992); A. Van Niekerk & L. Van Zyl, The Ethics of Surrogacy: Women’s Reproductive Labour, 21 J. of Med. Ethics 345 (1995).

[10] Courtney G. Joslin, (Not) Just Surrogacy, 109 Calif. L. Rev. 401 (2021); Rachel Rebouché, Contracting Pregnancy, 105 Iowa L. Rev. 1591 (2020); Roxana Banu, A Relational Feminist Approach to Conflict of Laws, 24 Mich. J. Gender & L. 1 (2017); Jennifer S. White, Gestational Surrogacy Contracts in Tennessee: Freedom of Contract Concerns & Feminist Principles in the Balance, 2 Belmont L. Rev. 269 (2015); Dara E. Purvis, Intended Parents and the Problem of Perspective, 24 Yale J. L. & Feminism 210 (2012); Kimberly M. Mutcherson, Transformative Reproduction, 16 J. Gender Race & Just. 187 (2013); Emily Gelmann, “I’m Just the Oven, It’s Totally Their Bun”: The Power and Necessity of the Federal Government to Regulate Commercial Gestational Surrogacy Arrangements and Protect the Legal Rights of Intended Parents, 32 Women’s Rts. L. Rep. 159 (2011).

[11] Ver: Schuz, Surrogacy in Israel, en Eastern and Western Perspectives on Surrogacy 165, 165-83 (Jens M. Scherpe, Claire Fenton-Glynn & Terry Kaan eds., 2019).

[12] Ver: Naomi Cahn & June Carbone, Surrogacy in the United States Of America, en Eastern and Western Perspectives on Surrogacy 165, 165-83 (Jens M. Scherpe, Claire Fenton-Glynn & Terry Kaan eds., 2019).

[13] Esta sección incluye copia de una reseña publicada por la autora en la Revista IGAL: Esther Vicente, Gestación por Subrogación Tradicional: Pérez Rodríguez v. López Rodríguez, et al., IGAL, Revista IusGénero América Latina, vol. I, núm. 2 (2023).

[14] 207 DPR 389 (2021).

[15] 210 DPR 163 (2022).

[16] Id. en la pág. 410.

[17] Id. (citas omitidas).

[18] Id. en la pág. 414 (citas omitidas).

[19] Id. en las págs. 420-421.

[20] 210 DPR 163 (2022).

[21] Artículo 113 del derogado Código Civil de Puerto Rico de 1930; artículo 567 del Código Civil de Puerto Rico 2020. 

[22] 24 LPRA § 1231.

[23] Pérez Rodríguez v. López Rodríguez, et al, op.cit. nota 15, en las págs. 19-20.

[24] Id págs. 23-25.

[25] Id. págs. 30-31.